坤澜评析 | PPP合同可仲裁性初探

一、PPP合同可仲裁性的传统二元对立范式

可仲裁性是指争议事项可以通过仲裁方式解决的法律属性。我国《仲裁法》（2017年修正）第二条和第三条分别从正面和反面规定了可仲裁性的范围，即只有平等的民商事主体之间的非人身属性的合同纠纷或其他财产权益纠纷才可以仲裁。在传统二元对立的范式思维中，普遍将PPP合同的法律性质界定视为判断其可仲裁性的前提，认为明确PPP合同的法律性质是解决相关争议的逻辑起点。换而言之，如果认为PPP合同是《行政诉讼法》规定的“行政协议”，则PPP合同整体不具有可仲裁性；如果认为PPP合同是平等主体订立的民商事合同，则PPP合同具有可仲裁性，即构成了“非民事即行政”的二元对立范式。

二、PPP合同法律性质的主要学说观点

依据传统二元对立的范式思维，对PPP合同法律性质的定性构成了探讨其可仲裁性时的前提，即形成了“性质定性→争议解决资格”的刚性逻辑链条。根据笔者的观察和分析，理论主要存在行政合同说、民事合同说与混合合同说三种观点。

行政合同说认为，PPP合同是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，应属于行政协议范畴。PPP项目的主要目的是提供公共产品及公共服务，这些行业主要是公权力主体才有权利进入经营的领域，且PPP项目还涉及政府特许经营权的许可、公共利益维护以及行政优益权的行使，这些要素均具有明显的行政特征^[3] 。

相比之下，民事合同说主张PPP合同本质上是平等主体之间签订的民商事协议，具有《民法典》等私法项下平等协商、公平自愿、风险共担、诚实信用的典型民商事行为特征。在PPP合同签署的过程中，无论是政府方还是社会资本方，遵循意思自治原则，双方均享有权利就是否签署合同以及如何确定合同权利义务等内容进行磋商。在后续PPP合同履行的过程中，双方的权利义务基本对等，公共部门并无任意违约而无需承担任何责任的特权^[4]。

第三种观点是混合合同说，认为PPP合同兼具公法和私法属性，民事和行政元素交织，难以区分，故合同双方应同时受到公法和私法的双重约束。PPP合同是公共部门和私人部门之间对于公共服务的民事交易行为，PPP合同存在的平等协商、意思自治等特征，跟普通的民商事合同并无二致。但与此同时，政府部门在PPP项目中还兼具监管方的角色。鉴于政府部门在PPP关系中的双重定位，其行使行政权力的监管行为应由行政法规制；而其以平等民事主体身份实施的合作行为产生的法律关系应由民商法等私法进行调整。

关于上述观点，笔者认为，行政合同说放大了PPP合同中政府作为监管方的行政特征，而忽视了目前实践中行政诉讼存在的独立性不足、诉讼难度高、效率低等现实问题。若只能通过行政程序解决争议，则可能使得社会资本方的权利保障面临困难^[5]。民事合同说则忽视了如果仅通过民商事程序，无法实现对政府部门部门滥用公权力的行为作出行政法上的规制，使得社会资本方无法得到行政法上的救济^[6]。

笔者认为，在这三种观点之中，混合合同说对于界定PPP合同的法律性质具有显著的合理性与现实优势，该学说准确地揭示了PPP合同中公私法因素相互交织的复合性特征，不再追求强行将PPP合同归入民商事合同或者行政合同的任何一类之中，而是主张根据合同内容和具体的争议性质适用不同的争议解决机制^[7]。

混合合同说突破了将PPP合同简单归类为行政协议或民事合同的二元对立范式，有利于社会资本根据争议性质快速选择纠纷化解机制。这种认知与我国新公布的《民营经济促进法》中强调合作、协商的精神高度一致。它不再将政府与社会资本方视为简单的管理者与被管理者，而是平等的合作伙伴，这为真正实现风险共担、利益共享奠定了法理基础，这也精准回应了《民营经济促进法》优化政商关系、提振民营资本信心的深层立法意图。

三、PPP合同可仲裁性的法律框架及司法实践

混合合同说为PPP合同的法律性质提供了更为契合其复杂现实的理论视角，但其真正的价值实现，有赖于一套清晰、可操作的法律框架，并能够将其反复适用于司法实践。

（一）PPP合同可仲裁性的法律框架

PPP项目合作方式在2013年前后开始逐步在我国进行推广。随之而来，2014年，我国修订《行政诉讼法》及制定相关司法解释，将政府特许经营协议界定为行政协议并作为行政诉讼的受案范围，曾一度使PPP合同能否通过仲裁解决争议受到强烈质疑。

关于PPP是否可裁这一问题，近几年在我国的规范性文件中有所调整和明确。2023年，国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号）明确：对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善处理解决。2024年修订的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》进一步明确：根据争议性质，明确区分行政诉讼及民商事争议解决机制受案范畴。

实践中，部分法院因《行政诉讼法》及相关司法解释将政府特许经营协议纳入行政诉讼范围，而倾向于认定PPP合同争议应通过行政诉讼解决。但需要指出的是，特许经营协议系指政府与公民、法人或其他组织就特定领域的公共产品或公共服务的经营权达成的具有行政法上权利义务内容的协议；PPP合同是指政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的一系列合同，从上述定义上看，PPP合同的内涵远较“政府特许经营合同”丰富，涵盖了项目合作的全过程，包括项目的范围、期限、融资、建设、运营、维护、付费机制、争议解决等内容，故而不能直接将PPP合同等同于行政协议，进而主张整体适用《行政诉讼法》及相关司法解释的规定。最高人民法院行政审判庭亦曾就《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第26条关于行政协议仲裁条款无效的实务指导中指出^[8]，“对于政府与社会资本合作协议而言，由于该协议一般并非由单一的行政协议组成，甚至在形态上表现为合同群。具体的PPP协议法律属性应当根据本司法解释关于行政协议定义的规定明确其法律属性。如果不属于行政协议，属于民事合同的，则合同有关仲裁的约定有效，可以依法仲裁。”最高人民法院行政审判庭的观点进一步明确了“争议性质分流”的司法适用标准。

尽管国办函〔2023〕115号属部门规范性文件，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为部门规章，其效力层级低于《行政诉讼法》，但效力冲突的判断以上下位法对同一事项的规定存在冲突为前提。在现有法律体系下，二者与《行政诉讼法》中的规定并未构成实质冲突。

需指出的是，作为调整民商法律关系的基础性私法法典的《民法典》，其合同编未将PPP合同明确列为典型合同，一定程度上加剧了法律适用中的不确定性。未来若能在《民法典》修订或相关司法解释中明确PPP合同的民商事属性及可仲裁性，则将使PPP合同可仲裁性的法律基础和法律框架更为坚实和清晰。

（二）PPP合同可仲裁性的司法实践

在以往较多案例中，对于PPP合同争议解决机制的思路是二元对立的，非行政即民商事。比如认定为行政协议代表性案例“英德中油燃气有限公司诉广东省英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会、第三人英德华润燃气有限公司政府特许经营协议纠纷上诉案”^[9]（人民司法案例）、“和田市人民政府与新疆兴源建设集团有限公司等合同纠纷案”^[10]、肖某某、朱某某诉抚州高新技术产业开发区管理委员会行政协议案”^[11]等案件；再比如认定为民事协议的代表性案例“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案” ^[12]（最高人民法院出版案例）、“北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案”^[13]、“江苏省盐城市阜宁县益林镇人民政府申请确认凯发污水处理公司《特许经营协议》仲裁条款无效纠纷案”^[14]、“四川省巴中市人民政府申请确认四川巴万高速公路有限公司《特许经营协议》仲裁条款无效纠纷案”^[15]等案件。

目前在司法实践中，司法机关已逐步形成更为务实、灵活的审判思路，主张需根据具体争议性质去判断，其代表性案例之一为“香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理（内贸、外贸）再审行政裁定书”^[16]（最高人民法院案例），最高人民法院认为，协议中民事与行政权利义务相互交织，难以完全分离。在判断协议性质时，强调应“结合协议的主要内容综合判断”，而非仅依据个别条款。最高法并未因协议包含民事约定而否定其整体上的行政协议属性，也未以合同存在行政法上的权利义务为由否认其民商事属性，并且明确指出本案一审原告在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，法院应当尊重当事人选择权。

笔者认为，最高院这种对争议性质进行实质性审查的思路，为“混合合同说”下判断具体争议的可仲裁性提供了重要的实践方法论启示。即对于一份完整的PPP合同，当其项下某个具体争议围绕财产权益展开，不涉及行政权力的行使时，法院或仲裁机构可以借鉴此案的审查逻辑，将该具体争议从整体协议中相对剥离，进而肯定其可仲裁性。这体现了从“整体定性”向“争议定性”的务实转变，为PPP合同争议通过仲裁解决提供了现实路径^[17] 。

这种观点的优势之一在于其摆脱了对PPP合同法律性质进行单一界定和二元对立思维的理论桎梏。在PPP合同中，民事法律关系与行政法律关系相互交织，民事权利义务与行政权利义务往往难以截然分离，任何试图以单一属性加以概括的观点均难以自圆其说，而混合合同说不再纠缠于合同整体的定性之争，而是转向从具体争议的性质出发，判断特定纠纷是否具备可仲裁性。

综上所述，混合合同说目前已获得越来越多司法机关的认同与采纳。从法律框架到司法裁判，一种更为务实、灵活的审判思路正逐渐形成——即摒弃“非行政即民事”的二元对立思维，转而依据争议具体内容进行分流处理。这种转向不仅体现了司法智慧的进步，也为PPP合同争议的多元解决提供了更为宽广的制度空间。

四、PPP争议性质的认定思路

由上述论述可知，目前司法实践层面已逐渐摒弃“一刀切”的惯性思维，并开始转向对合同内容和争议焦点进行实质性审查及判断，即判断PPP合同是否具有可仲裁性的前提已经由判断PPP合同的性质转变为审查具体争议内容。

这意味着，在审理确认仲裁条款效力或管辖权异议的案件时，司法机关不再仅凭合同一方是政府就简单推定其属于行政协议，而是会实质判断引发当前诉讼或仲裁的具体纠纷，其核心是源于政府行使行政优益权，比如单方变更、解除合同出于公共利益，还是源于平等的民事主体在合同履行中产生的违约责任、支付对价、投资收益分配等常见商事纠纷。例如，对于涉及特许经营权授予或收回等具有明显行政管理色彩的行为，可通过行政诉讼进行合法性审查；而对于项目收益分配、回购价款、工程建设等纯商事纠纷，则采用仲裁或民事诉讼，以更灵活、高效地保护社会资本方的合法权益。

根据笔者的观察和总结，在判断争议的性质是否具有可仲裁性，实践中司法机关主要从以下几个角度判断：

其一，主体地位的平等性。判断PPP合同争议是否具有可仲裁性，首要考虑的是合同主体之间是否具有平等地位。如果政府部门在合同中并非以行政主体身份行使行政权力，而是以平等民事主体身份参与合作，通常认为该争议具备可仲裁的基础和可能性。

其二，考察合同目的的公益属性。缔约目的也可能对争议的可仲裁性具有一定影响。若合同主要旨在实现行政管理职能或提供公共服务，公共利益色彩显著，主要是为了实现行政监督、管理或者提供公共产品、公共服务的目标，则该争议的可仲裁性可能相应受限；反之，若侧重于商事合作与互利共赢，则更倾向于认可其可仲裁性。

其三，争议内容的权利义务性质。争议内容是否涉及行政优益权的行使（如特许经营权的单方调整或撤销）、是否涉及行政职能的履行是判断可仲裁性的关键及核心因素。如果争议是针对行政机关的具体行政行为，如行政许可、行政处罚、行政审批、行政监管等内容，则通常被认为该争议性质不具有可仲裁性；如果争议是关于合同履行、违约责任、金钱给付等民商事性质的问题，则一般认为该争议可以通过仲裁解决。

其四，当事人意思自治的程度。PPP合同中是否包含仲裁条款，以及该条款是否真实反映双方意愿，亦是重要参考因素。若仲裁约定系双方平等协商的结果，且不涉及不可处分的行政权力，司法机关倾向于尊重当事人的意思自治，支持其通过仲裁解决争议。

结语